内容提要:实践中,附带民事诉讼的调解直接与量刑相关,但存在公权与私权的冲突、被告人经济状况差异性与法律面前人人平等原则的冲突、合意与强制的冲突、法官自由裁量与法律权威的冲突等价值冲突。并且存在立法不明确,造成社会上对此类案件产生“以钱买刑”、“以钱买命”的误解、使调解人员具有潜在的强制力、自由裁量权行使不平衡,部分案件量刑畸轻或畸重等问题。科学认识附带民事案件的调解对量刑的影响,规范附带民事案件调解与量刑的关系,应当深化刑事附带民事诉讼调解重要性的认识、切实转变司法理念,规范刑事附带民事案件调解的基本原则与量刑的度,进一步完善刑附民事诉讼调解的配套制度。
关 键 词: 刑事附带民事 调解 量刑
一、刑事附带民事案件调解对量刑的影响:可以从轻处罚
刑事附带民事案件的调解对量刑的影响一直是理论界和实务界研究较多的问题。量刑要考虑的基础是情节因素。量刑情节虽然不具有犯罪构成事实的意义,但与犯罪构成主客观要件具有密切联系,反映主客观方面的情状和深度。虽然刑事附带民事案件多调解结案,但刑法并未明确规定因此而可依法对被告人从轻、减轻或者从重处罚。这就要求法官要运用一定的自由裁量权,根据被告人个人情况、动机、犯罪前的表现和犯罪后的态度等去量刑。
对刑事附带民事案件调解可否对被告人从轻处罚有两种观点。肯定说认为,被告人犯罪后经法院调解积极赔偿,证明其悔罪态度较好、主观恶性相对不深。从轻处罚有利于促进被害人积极赔偿、抚慰被害人、化解矛盾,使被害人的损失得到弥补。否定说认为不能因为民事赔偿而从轻或减轻刑罚,也不能加重刑罚代替赔偿。其理由一是刑事责任与民事责任的内容、目的与意义均不同。刑事责任是惩罚性的法律责任,目的在于对犯罪进行惩罚,以达到一般预防和特殊预防的效果;而民事责任是赔偿性的法律责任。追究民事责任的目的主要在于对受害人的损失进行补救,二者不能互相代替;二是容易引起“打了不罚,罚了不打“负面效应,形成可用钱赎罪的误解,有损法律的严肃性。
我们认为,刑事附带民事案件经法院调解,被告人积极赔偿或其家属自愿代偿的,可以酌情从轻处罚。其依据主要是有:
1.法律依据。刑事附带民事案件调解对量刑的影响,从现行刑法看,没有明确的法律规定,但可以找到相关的司法解释,就是最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条、第五条。此外,最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第4条也规定了被告人已作了退赔的,可以酌情从宽处罚。
2.政策依据。一是最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求,被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。二是构建和谐社会是刑事附带民事案件调解的政策基础。
3.价值功能依据。被害人因受到犯罪的侵害而在物质上受到了不同程度的损失,因而要通过刑罚对犯罪分子的适用,一方面惩罚犯罪人,另一方面使物质损失得到补偿。有限度地将被告人赔偿与量刑挂钩,有利于刑罚补偿功能的实现,是符合刑法的价值功能的。
4.司法实践的需求。一是有利于案件的顺利执行,克服执行难,提高法院的工作效率。这能有效避免多数刑事案件的附带民事判决只能流于形式,甚至成为法律“白条”,被害人的损失无法弥补的问题。二是有利于公法对被告人的积极认同。将赔偿了被害人损失的被告人酌情从轻处罚,被告人无论是真心悔过还是出于趋利避害的目的,一般都会积极赔付被害人的经济损失,以求获得对自己有利的这一情节。三是有利于私法对被害人的保护。我国没有完善刑事被害人救济制度,在被告人没有赔偿能力的情况下,被害人得不到相应的救济补偿不利于社会的稳定和矛盾的化解。法院利用调解作为被告人有悔罪表现情节的条件,可以调动被告人及其亲属积极参与到调解中来,有利于被害人获得赔偿。
5.世界刑事立法趋势。不少国家和地区将被告人是否积极赔偿作为一个量刑情节予以考虑。如美国伊利诺州法典第38篇(刑法和程序)第1005章第5节第301和规定减轻事由有12种,其中第6种为:“被告人对被害人赔偿了或者愿意赔偿因其犯罪行为所造成的损失或伤害”。我国澳门特区刑法典亦将“行为人作出真诚悔悟的行为,特别是对造成的损害尽其所能作出弥补”作为减轻情节。此外,德国、韩国及俄罗斯刑法典均有类似之规定。
二、刑事附带民事案件调解与量刑的价值冲突
虽然刑事附带民事案件调解,能促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿,有利于社会和谐和矛盾化解,但在审判实践中将,却存在多元价值的冲突,这也是调解结案能否减轻处罚争议最多的问题,主要表现在:
1.公权与私权的冲突
刑事诉讼中的量刑是一种公权,其行使的目的是惩罚犯罪、保护人权、维护社会公共秩序。附带民事诉讼调解是解决私权纠纷的活动,其目的是为了维护当事人个体的人身财产权益。在现行的刑事附带民事诉讼制度中,将民事赔偿部分的启动置于刑事审判中,排除了民事赔偿先于刑事审判的可能,所体现的价值目标就是维护公权利的刑事程序的价值高于维护私权利的民事赔偿程序,换言之,公权利在价值位阶上先于私权利。而刑事附带民事调解,对被告人从轻处罚,对被害人的私人利益进行维护和保障。似乎背离了公权利在价值评价上的优先性。然而,强调公权优先则有巨大的缺陷:在实体上,私权被忽视,被害人个体不被尊重、获得补偿的程度会降低。在程序上,私权被忽视,被害人的诉讼权利实现受阻、补偿不及时,甚至可能受到第二次伤害。从社会效果来看,忽视对被害人利益的保护,也与日渐强调私权保护的司法趋势相悖。
虽然在司法实践中,公权与私权的冲突是客观存在的,但公权和私权行使的终极目的是一致的。无论是以公权强行调解,还是以私权干涉量刑,都是错误的。通过量刑对犯罪分子处以刑罚,可以预防并减少犯罪,维护社会秩序,实现公平正义,保障社会和谐;但单纯依靠刑罚手段有时不能有效、彻底地化解被害人与被告人之间的矛盾。附带民事调解不仅使被害人方得到物质上的赔偿、精神上的抚慰,同时促使被告人认罪、悔罪,取得被害人及其近亲属的谅解,缓和尖锐的矛盾,使犯罪所造成的社会危害在一定程度上得到控制和补救,促进社会和谐。因此,附带民事调解与量刑统一于构建社会主义和谐社会的内在要求之中,确立调解影响量刑制度,其价值应当得到肯定。
2.被告人经济状况差异性与法律面前人人平等原则的冲突
虽然宪法法律面前人人平等,但具体到附带民事案件的处理中,被告人犯罪行为不同、赔偿能力也不同,与被害人达成调解协议的几率就不同。如果在量刑时不考虑当事人的经济状况和赔偿情况,而是机械地比照法条量刑,不仅不会得到当事人的认可,就是其裁判本身也有失公平和正义的法律特质。在当前我国现有经济社会现实状况下,我们认为,必须要正视被告人的经济状况差异性,要根据被告人的实际经济生活状况、赔偿数额、赔偿的积极主动性、悔罪态度以及被害人的满意程度综合考量。这样,在裁判的过程中,首先形成一个影响量刑的幅度,再在这个幅度内具体确定刑期。这既使被害人得到了公平救济,又使被告人得到了公正量刑。当然,这一切的前提是坚持法律面前人人平等的原则,并且要时刻防止两种倾向,一是忽视调解对量刑的影响,导致“轻调解、重判决”;二是过分夸大调解对量刑的影响,导致出现“以钱买刑”、“以钱买命”的不良影响。
3.合意与强制的冲突
刑罚的公共特性使被害人无权放弃或者争取公共利益和国家利益。因此,那些具有严重危害性的犯罪也就不能因调解而从轻处罚,以免导致司法裁判的不公正。这样,刑事附带民事案件调解的自愿原则就很难实现,因为如果强调合意而忽视强制,则有放纵犯罪、破坏法律权威、破坏秩序之虞;如果只强调强制而忽视合意,则又不利于被告人积极认罪,不利于赔偿、抚慰被害人,不利于化解矛盾以解决现实问题。大量的司法实践证明,被告人接受调解往往要付出较大的代价,而这些代价的付出却很难说是被告人真正心甘情愿的。首先,在刑事附带民事诉讼中,当事人双方地位实际上是很难平等的,尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。不太可能真正实现自愿原则。其次,被告人对刑事处罚往往有一种畏惧感,心理压力大,所以常常会做出错误的理解和判断——用牺牲自己经济利益的方式来换取较轻的刑罚;再次,作为一名社会人的法官,也会受到人性固有局限的约束,如将被告人接受调解作为被告人认罪态度好的标准或一个表现,因此常常暗示被告人如能接受调解将在量刑上予以轻判,而其隐含的喻意很可能就是,如果被告人不能接受调解将可能受到更重的刑事处罚。另一方面,法官也不能摆脱各种人情和社会关系,也很难保持不受影响。
4.法官自由裁量与法律权威的冲突
司法实践中,法官通常在判决之前对附带民事诉讼先行调解,有时甚至会调解数次。尽管被告人及其亲属为争取将来的刑事审判中可以从轻量刑,往往倾其所有,以满足被害人的要求。但调解与被告人实际认罪状态是否一致,是否在量刑中有减轻处罚以及减轻的幅度等,法律上均未予明确,这就可能产生这样一种后果:同样达成调解协议且具有相同量刑情节的案件,可能因这种不明确造成量刑不均衡。同时,刑事附带民事调解主要是以犯罪人对被害人的物质赔偿为内容,经济上有优势的人就可以通过金钱使法官作出有利于调解的判断,刑事附带民事调解就可能成为有钱人逃避罪责的“空子”。因此,必须从制度上规制法官的自由裁量权。另一方面,需要明确的是,刑事附带民事调解并非被告人、被害人之间的私了,而是在被告人的犯罪性质已经确定的前提下,在法院主持下、在相关人员参与下,共同解决对被告人的量刑以及对受害人的经济赔偿,并创造一个供受害者宣泄愤恨情绪、加害者忏悔罪行的氛围,进而促使受害者对加害者的行为进行一定程度的谅解、激励加害者在今后加速自我改造的活动。这样,才能才能有利于当事人认同法制,树立法律的权威。
三、当前刑事附带民事案件调解与量刑在司法实践中存在的问题
1.立法不明确,造成社会上对调解产生误解
实践中,一般将附带民事赔偿达成调解作为酌定量刑情节之一,予以从轻处罚,但刑法对此并无明确规定。虽然最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等司法解释和指导性意见均有规定。但相对于法律而言,公众对这些规定知晓度较低,有时判决后虽然当事人较满意,但并不必然为社会所认同。当“赔偿”与“判刑轻重”联在一起,人们很容易把调解与从轻量刑视为一种交易,产生对此类案件“以钱买刑”、“以钱买命”的误解,从而损害法律的严肃,也影响了法院的形象。部分学者和审判人员也反对调解,特别是反对将从轻、减轻刑罚作为调解结案的一个条件,认为违反了刑法的平等原则,是以钱赎刑,干涉了国家刑罚权。这在部分审判人员中造成了混乱,为此,一些法官在审判中难以理直气壮地调解,也间接致使一些法官在办案过程中产生注重打击和惩罚的办案思路,强调该类案件的判决结案方式,忽视诉讼调解工作。与此同时,一些重调解的法官在案件审查审理过程中,当可以初步确认被告人的行为构成了犯罪后,被害人强迫要挟被告人超出法律规定的范畴以外承担赔偿责任,个别法官为单纯追求案件的调解处理,附和被害人的主张,损害被告人的合法权益。
2.刑事附带民事诉讼制度本身存在缺陷
一是没有确立具体的附带民事诉讼调解操作程序规范,法官调解完全凭个人的经验进行,这对一些素质一般的法官则感到非常吃力。二是现行法律强调的是被告人的实际履行能力,对于被告人以其它方式与被害人或其亲属达成调解协议,且能保证协议切实履行的,可否作为量刑情节予以考虑没有规定,这在很大程度上限制了调解的范围和效果。三是附带民事诉讼案件因附存于刑事案件,有的适用简易程序审理的案件审理期限短,没有给被告人获得民事诉讼信息的时间和机会,不利于化解双方的巨大的仇恨和矛盾。四是刑事附带民事诉讼时效规定不明确,使得调解的时机和效果都不好把握。五是法官作为调解者和量刑者身份的双重性,易导致调解自愿原则的变形和弱化。可能使双方当事人诉讼地位名义上的平等和实际上的不平等,对调解公平原则产生消极影响。这使得在刑事附带民事案件调解中,有时会发生“以刑压民”或“以民压刑”的现象。
3.现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力
我国的法院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭,由于调解人就是案件主审人,具有双重身份及地位上的优势,势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面,他作为调解人,要帮助当事人澄清事实,解释法律、法规,对当事人进行疏导,钝化矛盾,消解分歧,促使当事人达成协议。另一方面,他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者,他可以认定或否定当事人主张的事实,支持或反对当事人提出的诉讼主张。这就使有的审判员在调解不成时,会以审判权为后盾,告知当事人如果不服从调解意见,他将获得对其更加不利的判决,从而使案件当事人违心接受调解,出现以判压调。“当调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时,往往可以看到他为了使当事人达成合意而施加的种种压力的情况。这种‘强制性的合意’之所以成为可能,是因为调解者对当事人常常持有事实上的影响力。”这种庭前调解方并直接给当事人形成心理上的压力,导致刑事庭前调解功能的扩张和审判功能的萎缩。这客观上也会造法官自由裁量权行使不平衡,使得案件量刑也不平衡。
四、科学规范刑事附带民事案件调解与量刑
从上面的分析可以看出,刑事附带民事案件调解对刑事部分量刑的重要性,科学规范刑事附带民事案件调解与量刑是解决问题和冲突的有效途径。
1.深化刑事附带民事诉讼调解重要性的认识,切实转变司法理念
转型时期的中国社会,加强讼调解工作不仅能化解纠纷和钝化矛盾,在某种意义上还起着沟通法律与社会、帮助法律与司法获得合法性的作用,是构建社会主义和谐社会的需要。 通过加强调解、努力促成当事人在诉讼过程中解决赔偿问题,有利于促进当事人之间的和解、切实保障被害人合法权益,有利于纠纷的解决和对立情绪的消除,也有利于减少涉诉上访,有利于维护社会和谐、稳定与发展。同时,加强刑事附带民事诉讼调解工作也是节约司法成本、实现司法目的的需要。不仅能减轻当事人的诉累,也将大大减轻审判机关的负担,减少上诉率、再审率,从而节约司法资源,符合司法经济的原则。而且有利于解决刑事附带民事执行难的问题。降低此类执行案件的收案数量,缓解执行压力,同时降低司法成本。真正实现依法打击犯罪,保障被告人和被害人的合法权益,真正做到定纷止争,案结事了,最大限度地“化干戈为玉帛”。
这就要求我们转变刑事司法理念。法官要坚持“调、判”结合、“情、法”并用的原则,从维护当事人的利益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定的角度出发,将调解工作放在刑事附带民事审判工作的重要位置。摒弃重刑主义、报应刑观念,克服调解结案是“以钱赎刑”的错误思想。全面贯彻“宽严相济”的刑事政策,在法律、政策规定的范围内促成刑附带民事诉讼的调解,坚持调解与刑罚适用相结合。通过刑罚的正确适用,鼓励被告人积极履行赔偿义务,达到调解成功、矛盾化解的效果。当然在承认与重视刑事附带民事部分民事赔偿金的支付情况对被告人刑罚裁量影响的积极意义的同时,也要正视在适用这一量刑情节中所可能带来的消极影响。为此,我们着重要注意以下原则:(1)不把民事赔偿数额与从轻量刑的幅度简单地挂钩,而是依据被告人参与调解的动因、积极性、实际履行能力、当事人双方的过错程度、结合具体案件,进行综合确定。(2)对于因自身客观经济条件的限制不能全部达成调解协议或不能全额支付赔偿金,但是部分达成了调解协议,支付了部分赔偿金,并能真诚悔罪的被告人也应当根据案件的具体情况给予一定程度的从轻处理。(3)对于经调解不能达成调解协议的,要及时进行判决,不能以此为由对被告人从重处罚。
需要指出的是,对于附带民事部分积极参与调解,并支付民事赔偿金的被告人从轻处罚,是对被告人指出的一条在判决前悔过自新的道路,如果被告人不参与调解、不支付被害人民事赔偿金也仅仅表明其所应受的社会谴责并没有降低,同样,也不能反过来说其所应受到的社会谴责就增加了。
2.规范刑事附带民事案件调解的基本原则与量刑的度
诉讼调解必须掌握的基本原则是“自愿、合法”的原则。这里的自愿,是“真实的自愿,自由的自愿”,但由于附民案件的特殊性所在,这种自愿原则其实是很难实现的,被告人接受调解往往要付出较大的代价的,而这些代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的,也就难说公平了。这种调解往往成为“并非自愿、合意缺失、责任前置”的调解。从被害人的角度来看,出于对现实利益的期待和追求,受“多得不如少得,少得不如现得”的传统观念的影响,常常会作出较大让步,作出能够解决现实问题的民事处分;从被告人的角度来看,这种自愿的“水分”更多,因为被告人往往处于劣势:一是刑事被告人的主观愿望。刑事案件的被告人往往对刑事处罚有一种畏惧感,心理压力较大,通常是希望通过调解赔偿被害人,取得被害人的谅解后,能够得到减轻或者免除对自己的刑事处罚。因此,被告人往往愿意牺牲自己的经济利益,从而获取刑罚上的从轻、减免或免除处罚;二是来自法官的引导。法官为了案件调解成功、减少麻烦、风险和出于对被害人的同情,在调解过程中,通常向被告人暗示,如果调解达成协议,将在量刑时予以从轻处罚。反之,被告人就会受到更重的处罚。这对被告人来说其实是一个“隐形威胁”,被告人在受到这种“威胁”后,是不可能实现其意志自由的;三是刑事被告人的客观条件限制。被羁押的被告人由于被限制了人身自由,在信息上的获取、证据的收集上往往比不上原告人或者自诉人,因此对自己行为的性质、后果缺乏比较正确的估计和认识,因此,被告人的自愿是非真实的自愿,非正确的利益平衡的自愿。
这里的“合法”,不能作机械的理解,而应当作宽泛的理解,即该调解行为既要符合实体法的规范,也要符合程序法的规范;不仅调解内容要符合法律规范,而且是调解的形式要符合法律规范。当然,作为合法原则要求,侧重在调解协议的内容不得违反法律禁止性的明文规定。
要准确把握调解与量刑的度,通过调解与量刑相结合,实现案结事了的目的。重调解而无原则从轻量刑和重量刑而轻调解两种倾向都要注意克服。因此,我们认为,应该明确将被告人积极赔偿作为从轻量刑的法定情节,尽快制订刑事附带民事案件调解对量刑影响的法定标准。结合法定刑和被告人赔偿数额比例综合考虑规定一定的从轻比例,便于司法实践的规范和操作。规定哪些案件附带民事部分进行调解可以从轻、减轻或者免除处罚;哪些案件虽然调解赔偿了,但不能对被告从轻、减轻处罚;哪些附带民事部分调解了,可以作为量刑的一个情节,即酌定情节上升为法定的从轻或者减轻情节。有了法律规定,人民法院在调解附带民事案件时,就有法可依,也有利于附带民事案件的调解工作,避免了调解中附带民事原告人“漫天要价”,致使很多民事部分可能调解成功的案件不能达成调解协议,判决后引起当事人不满而上诉、上访,增加了法官判后答疑、接访的工作量,也加重了人民法院的工作量的被动局面。对从轻处罚的量刑幅度,我们认为,可以结合法定刑和被告人赔偿被害人的数额比例予以综合考虑规定一定的从轻比例,便于司法实践的操作和规范,以防止法官自由裁量权的随意性行使,从而杜绝司法腐败和司法随意性。
3.进一步完善刑附民事诉讼调解的配套制度
首先,从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序,设计诉讼程序的调解规则,“具体有调解通知及告知当事人作调解准备的规定;调解期限的规定;当事人请求调解、愿意调解以及法庭决定调解的相关规定;调解的形式、调解协议的效力以及调解书要求的规定;与审判如何衔接的规定等内容。”建议在新一轮的我国《刑事诉讼法》的修改过程中,设专章对刑事附带民事案件的调解制度作出详尽的规定,不仅要明确调解的范围、程序、原则、效力等,同时,尤其要对调解后不履行协议的行为要作出处罚性规定,以保障调解协议的效力和效果。
其次,尽快将精神损害赔偿明确纳入刑事附带民事诉讼的受案范围。在受理条件上设立一些必要限制条件,以确定其特定范围,在打击犯罪和预防犯罪的同时,给予被害人以支付赔偿金为主要内容的精神损害赔偿,维护被害人的个体利益,这与经济赔偿对于抚慰被害人所受到伤害的重要性日益受到重视的现实社会条件和崇尚个体保护的今天是相适应的。
第三,规范刑事附带民事诉讼中的先予执行和财产保全制度,以保障被害人的损害赔偿能够得到及时执行兑现。由于刑事附带民事案件法院参与到案件中来的时间较晚,案件到法院来后再进行先予执行或财产保全,已无多大实际意义可言。因此,应当由公安、检察机关在侦查起诉阶段以法定形式明确告知被害人一方向人民法院申请先予执行或财产保全,或者由办案机关先行扣押、查封或者冻结被告人的财产。
第四, 建立司法救助基金,在被告人愿意赔偿,但现在无能力时,说明其认罪态度好,有悔罪表现,可以用救助基金先赔偿受害人,以取得其谅解。这既可以消除受害人的对立情绪,又可以弥补经济损失,对被告人又可从轻处罚,也有利于其改过自新,然后在被告人有能力时再归还救助基金,尽最大可能消除社会上的不安定因素,发挥人民法院在建立和谐社会中的审判职能和其他机关不可替代的作用。
第五,建立补偿救济制度。在刑事附带民事案件调解中,往往因为当事人双方要求差距大而调解不成。即使被害人与被告人就赔偿达成协议,但被告人或其近亲属能够支付的赔偿数额往往也是有限的,对被害人的赔偿有可能化为泡影。为了切实维护被害人的利益,可以建立国家补偿制度,在犯罪人没有能力承担赔偿责任或者赔偿不足时,由国家补偿被害人。对那些确无赔偿能力的案件,建立国家赔偿救济制度。
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(本文作者时系九台法院研究室法官,现为长春市中级人民法院法官。本文获二十一届全国法院系统学术研讨会三等奖)